一、法律尽职调查的概念和种类 
　　股权收购中的法律尽职调查,是指在公司股权收购过程中,从事该项调查的法律专业人员通过专业、尽职的调查工作,以确认拟收购的股权或目标公司等被调查对象的真实性、合法性和有效性。法律尽职调查的种类常见的有以下几方面。 
　　1.专项调查和综合调查。此分类是以尽职调查的内容为依据,专项调查是指为某项特定内容或特定目的而进行的法律尽职调查,如目标公司主体资格调查,股权的他项权利限制调查,目标公司重大诉讼调查等;综合调查则是指在整个股权收购过程中所作的基础性的,囊括股权收购各个有关方面的综合性尽职调查。一般无特别说明时,股权收购中的法律尽职调查多指综合性尽职调查。 
　　2.事前调查和事后调查。此分类是以尽职调查的时间为依据,事前调查是指在股权收购合同正式签署前所进行的法律尽职调查;事后调查则指在股权收购合同正式签署后所进行的法律尽职调查。由于目前大多目标公司经营较差,股权收购市场多为买方市场,因此实践中多采用事前调查。 
　　3.买方调查和卖方调查。此分类是以尽职调查的执行主体为依据,买方调查是指由股权收购方自己或委托法律人士所进行的法律尽职调查,其目的是为了了解和避免收购风险,并确定收购价格;卖方调查是由股权出卖方自己或委托法律人士所进行的法律尽职调查,其目的多是为了了解目标公司现状及控制其向股权收购方提交的信息内容和形式,也有粉饰目标公司及股权之意。 

　
　　二、法律尽职调查在股权收购中的重要性 　

 
　　在一项经验研究中,德国学者Berens和Strauch对德国1997年到2000年的1932次企业买卖进行了统计。其中有74%企业买卖中执行了尽职调查。在这些尽职调查中,买受人最主要的目的(45%)是减少风险,除此以外,还有确定企业的价值和买卖合同的价格,对目标企业进行分析,对未来的整合前景进行分析等目的。在各种尽职调查中,最常进行的是财务与税收调查(95%),其次是法律关系调查(90%),再次是市场与战略调查(85%)。[1]由此可见,法律尽职调查在股权收购中的重要性,笔者认为具体有以下几个方面。 
　　(一)减少和避免风险 
　　通过法律尽职调查可最大限度地了解目标公司及股权的法律状态,减少股权收购合同执行后的各种不确定情况。当然,股权收购方也可根据法律尽职调查所体现的风险状况,作出是否收购及如何调整收购方案的决定。此时,股权收购方要特别注意股权收购中各种“风险”,如法律风险、财务风险、政策风险、改组风险和职工安置风险等。 
　　(二)发现瑕疵 
　　根据英美买卖法中买受人自负其责的原则(caveat emptor),[2]买受人应当在购买标的物时进行必要的检查,对因其疏于检查而没有发现的缺陷,应当自负其责。[3][4]股权收购方很难像目标公司及股权出售方一样了解全面、细致、真实的信息,因此在股权收购中存在各方面的、有意或无意的瑕疵。对股权收购方来讲,尽职调查使成为必须。 
　　(三)发现价值 
　　在法律尽职调查之前,股权收购方难以确定具体价格,或拟定价格尚需要各种前提条件的肯定。通过法律尽职调查的反馈内容,收购方能对拟收购股权有进一步的价值判断,从而能在价格谈判中处于相对有利的地位。 
　　(四)证据留存 
　　法律尽职调查主要是针对有关的文件、函件、公文证书、单据等进行调查,这也是一个证据收集和整理的过程。由于在收购前期,双方的合作沟通良好,一般各种文件的获取也相对较为容易。但当发生收购纠纷时,这种根据尽职调查而获得的“证据”将很有可能成为日后诉讼的重要证据。 
　　 
　　三、当今股权收购中法律尽职调查存在的问题 
　　 
　　(一)对尽职调查不够重视,调查内容空洞 
　　纵观我国法律,除IPO、上市公司收购外,尚难发现其他有关法律尽职调查的强制性规定。在目前中国的股权收购中,若为国有股权,则多是行政干预,调查与否均不影响收购的进行;若为非国有股权,则双方对交易价格达成意向即可,调查大多被认为是形式主义,不能为股权收购提供重大帮助。从当今股权收购中尽职调查的内容来看,调查的内容相对空洞,对股权收购的实质问题难以揭示,即使调查发现了问题,也只是象征性的问询一下。因此,对尽职调查的实体内容不够重视给股权收购带来了难以预测的风险。 
　　(二)目标不突出,格式内容千篇一律 
　　考察我国股权收购中的法律尽职调查,笔者发现该类尽职调查大部分千篇一律,不仅调查的目标和侧重点不突出,而且调查的程序、格式、内容,甚至调查清单和尽职调查报告都如出一辙。这说明我国的尽职调查尚处于初级阶段,很多内容都是模仿而来的。每宗股权收购都是独立的、具体的,不会存在完全相同的股权收购案例,尽职调查应该是“对症下药”,否则便不能反映个案的不同之处,难以发现收购中的风险隐患。 
　　(三)调查方式单一,难以有效发现问题 
　　从实践中股权收购的法律尽职调查来看,调查基本上是静态的书面审查,调查的对象也大多为各种固定不变的书面文件。除了书面审之外,也只是针对某项调查内容向被调查主体口头问询,或组织会议落实。观察国外股权收购中的尽职调查,笔者发现,除了书面审之外,尽职调查还要走访相关政府机关、司法机关、市场主体,尽职调查还有模型实验、实地调查、计算复核及其他中介机构协助调查等方式。从尽职调查结果上来看,目前的尽职调查尚不能有效地发现问题,很多收购后的诉讼纠纷,乃至股权的被迫退出都是和前期的尽职调查有关,也有的股权收购落入目标公司或股权出售方的各种陷阱,无法达到股权收购的预期目的。 
　　 
　　四、关于完善股权收购中法律尽职调查的建议 
　　 
　　(一)树立正确的尽职调查原则 
　　1.目标性原则。当开始一项股权收购法律尽职调查时,调查方必须首先明确尽职调查的目标,同时应征询其收购顾问的意见,然后决定本宗股权收购尽职调查中的关键事项。[5] 
　　2.独立性原则。我国股权收购中的法律尽职调查通常由律师等专业人士完成,律师受当事人委托但不从属于委托人,其地位是独立的,不受委托人的意志左右。若其在办理法律事务时不能发表肯定性意见时,应发表保留意见,并说明相应的理由及其对股权收购的影响程度。 
　　3.合理审慎原则。参考《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(证监会令第41号)第十二条规定:“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当按照依法制定的业务规则,勤勉尽责,审慎履行核查和验证义务。”在股权收购的尽职调查中,律师也应勤勉尽责,以事实为依据,根据相关法律的规定进行调查和判断。 
　　4.重要性原则。从事股权收购的尽职调查时要区分尽职调查过程中资料和消息的重要性。“披露所有可能存在的重大风险”在美国是一条重要的披露原则。大多时候,在尽职调查的文件中,将数量作为一种界定标准。然而,这一标准还远远不够,根据1999年8月美国证券交易管理委员会的会计成员备忘录99(SAM98):“重大”不仅仅是指百分比或总额,它是一个高度相对性的词,它指一般的谨慎的调查人员认为非常重要的一种水平。[6] 
　　(二)完善规范的尽职调查程序 
　　一般情况下,以股权收购方事前进行法律尽职调查为例,基本程序如下:股权收购方及其委托的律师等法律专业人士签署有关尽职调查的专项合同;股权收购方、股权出售方签署“股权转让意向书”;股权收购方及其委托的律师、股权出售方签署“尽职调查保密协议”;股权收购方委托律师起草尽职调查清单,交由股权出售方,并由后者整理提供资料;根据股权出售方提供的资料,股权收购方委托律师进行尽职调查,出具尽职调查报告。 

笔者认为,上述程序仍有待完善。第一,在正式进行尽职调查前,目标公司及股权出售方应向股权收购方承诺其所提供的尽职调查所必需的、真实的、完整的文件或资料已经提供,一切足以影响尽职调查的事实和文件已经向尽职调查者披露,并无任何隐瞒、虚假或误导之处。以此更好地保护尽职调查文件来源的可靠性、完整性和规范性。第二,尽职调查不是一次即可,而要是以需要调查的事项是否调查清楚,是否能为股权收购提供参考为准,如果未能调查清楚,则要进行第二次乃至第三次调查,直到把调查的问题搞清楚。特殊情况下,还要出具专项尽职调查报告。第三,尽职调查完成后要及时出具尽职调查报告,之后签署的股权收购合同可将尽职调查报告的内容作为股权出售方的承诺保证条款,以此将二者有机结合起来。 
　　(三)加强尽职调查模板的特色化适用 
　　虽然目前国内尚无有关尽职调查的法律规定,但随着股权收购案例的增多,实践中也逐渐形成了一定的尽职调查模式。一般情况下,股权收购中的尽职调查内容至少包括以下方面:目标公司的主体资格;目标公司的组织结构;目标公司的章程、董事会决议和股东会决议;管理人员及职工的安置;目标公司现存资产;目标公司债务及其他重大不利因素;其他需要调查的情况。部分股权收购的尽职调查则以IPO中的尽职调查为准,一方面两者的尽职调查目标不同,另一方面,两者的尽职调查关键点也不尽相同,从而达不到尽职调查的目的,不能及时有效的为股权收购服务。因此,对具体的股权收购要明确具体尽职调查目标,设计具体的尽职调查清单,采用行之有效的调查方式。虽然,尽职调查的基本内容会有共同之处,但是突出个案的特色,为个案的特定目的而采取“个案式”的尽职调查也将是不可或缺的。 
　　(四)尽职调查应注意的问题 
　　1.法律、法规等规范性文件的限制性或禁止性规定 
　　(1)公司法规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。因此,在收购时大多需通过股东会决议。 
　　(2)公司法规定,经股东同意转让的股权,其他股东在同等条件下具有优先购买权。因此,在收购时最好能取得其他股东放弃优先购买权的声明。 
　　(3)实践中,针对国有股权转让,需得到国资部门的审批,对专营、许可经营、外商投资企业股权的转让、金融企业股权的转让、垄断行业企业的股权转让以及需要行政前置审批的股权转让都需要在尽职调查时核查相应的法律、法规、规章、政策之规定,以此调查能否合法规范的进行股权收购。 
　　2.目标公司本身章程、制度或相关会议文件的防御性条款 
　　(1)关注目标公司的合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定:是否对股权转让有禁止性或限制性规定;[7]是否存在有关兼并、收购或其他可能导致公司控制权转移的重大交易,且均需经过公司股东绝对多数票的同意方可以实施;是否存在禁止更换董事或者轮任董事之限制,确定能否在收购后获得对公司董事会的控制权;是否存在高薪补偿被辞退的高管人员与股权权利计划,以正确分析目标公司被收购的难易程度,以及收购购费用是否会增大或增大到什么程度。 
　　(2)关注目标公司的董事会决议、股东会决议等文件,在被收购的情况下,依照公司法的规定,需要有相应的董事会和股东会决议的必经程序。此时尽职调查就要注意审查相关的董事会与股东会决议是否依法作出,有无达到法定的或章程中规定的同意票数,投票权是否有效等,以确保程序上无瑕疵。 
　　3.目标公司的股东出资及股权演变和公司现存资产情况 
　　(1)股东出资及股权演变。股东的出资是原始股权获得的直接方式,假如相应的出资不到位或出资不真实,那么对应的股权也就会大大缩水,不仅要补足出资,而且还可能受到相关机关的处罚。同时,对股权的历次演变也要进行适当核查,因为每一次不规范的股权转让都可能导致后续股权收购的瑕疵,甚至导致本次股权收购的无效。 
　　(2)股权可转让性审查。一方面,要审查拟收购的股权是否存在查封、冻结、设置抵押、质押等他项权利限制情形;另一方面,也要审查有关股权出售方与第三方签署的限制股权转让的情形。 
　　(3)公司现存资产情况。一方面,要重点调查土地房产的用途情况、能否转让、使用权或所有权期限、权利是否完整受限、有无瑕疵、有无可能影响该权利的事件,如政府征用、强制搬迁等在短期内发生,取得该权利时的对价是否已付清,有关权利的证书是否已取得,有无出租或抵押,出租或抵押的条件如何等;另一方面,也要审查有关机械设备的来源、性质、其转让限制和有关转让手续的办理情况。通过尽职调查,就能事先发现或理顺目标公司的产权关系,事先发现问题并提出解决问题的办法,确保收购方取得的目标公司的财产关系清楚明白,权利完整无瑕疵。 
　　4.同业竞争陷阱 
　　在股权收购的尽职调查中,要注意目标公司或股东对商业秘密、知识产权所作出的法律安排,以及针对同业竞争方面作出的法律安排,例如目标公司在一定年限内、市场范围内不得从事相同品牌产品经营,目标公司高管不得在兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的高级职员,对技术人员通过劳动合同或其他形式进行明确限定等等。所有的这些都将影响股权收购方的权益。 
　　5.或有负债陷阱 
　　或有负债具有义务性、隐蔽性、不确定性和危害性等特点,因此要对可能引发或有负债的事项进行严格审查,注意审查董事会会议记录等文件,力求发现担保、抵押等线索;向目标公司的法律顾问询证,了解有无法律纠纷或者未决诉讼仲裁案件;向管理当局了解目标公司的产品市场状况、环保等情况,了解有无被投诉的产品责任、环保违法等事项。同时还要要求目标公司及原股东对或有负债充分披露,通过多种渠道对目标公司的管理人员进行调查,法律尽职调查与财务尽职调查协同互助,以全面掌握相关或有负债情况。 
　　6.关键合同与合同承诺 
　　多数目标公司都会有一些至关重要的关键合同,该类合同若规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同,则收购方应慎重考虑收购安排。同时,收购方还应当确定目标公司在近期作出的合同承诺,是否与收购方自己的业务计划不相一致,诸如向新的生产线或新企业、合资企业提供资本、卖掉关键专利和版权,与供应商或客户签订新的长期合同,向雇员许诺新的高额报酬或股份期权安排等。另外,还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等,看看其中是否有在目标公司控制权发生变化时,就得提前履行支付义务,或终止使用权或相关权利等的规定。